人性视角下的法律与道德

更新时间:2016-08-12 18:44:12 点击次数:875次


现今社会,法律、道德之于人性,就如阳光、空气之于人类,功用无穷而不可或缺。法律如社会的阳光,道德如社会的空气。空气几乎无处不在,阳光却总有照耀不到的角落。人性是制度的基础和出发点,脱离人性的制度缺乏可持续的生命力,因此,法律和道德均应以保障和实现人性为目标。但由于法律与道德作为规范工具各有其效用和特色,正确理解并厘清两者间的关系,就成为我们构建以人为本的法治大厦的必要理论前提。


法律与道德的交叠关系


一般来说,很多法律关注的问题多为道德问题,但道德不都是法律。法律是主流和权威的道德,是道德冰山上浮出水面的一角。道德是对善恶的观念评价,是多元而不一的,所谓“盗亦有道”。法律之外仍有道德,背离法律的道德多为恶德,高于法律的道德为美德。特殊情况下,法律也存在于道德之外:一是无关道德的技术性及程序性法律;二是不符合基本道德精神的恶法与劣法。“法律是显露的道德,道德是隐藏的法律”。道德是自律的不成文规范,较为笼统不确定;法律是他律的成文规范,相对稳定明确。道德是法律背后的民族精神,处于潜意识层面,是不假思索而即时反应的,不懂法者也有其道德判断;法律是民族精神的具体呈现,居于意识层面,是经深思熟虑而反应滞后的,是结合道德判断做出的综合分析评判。法律强调理性和正义,仰仗暴力防人作恶;道德诉诸良知和舆论,依赖情感引人向善。道德是属于普罗大众的常识,常识人人都有;法律是由精英主导形成的知识,须由研习得来。常识不等于知识,知识来源于常识而高于常识,法律也有常人难以理解的专业性,但法律不能够悖于常理常识常情。道德是法律存在的基础和运行的背景,贵能防患于未然;法律是维护社会正义的最后一道防线,重在事后补救。法律和道德虽大幅度地吻合,但不可能也不应该完全重合,两者各有短长,须相辅为用而不可偏废。


法律与道德的合作关系


道德和法律都是调控社会的规范工具,但两者各司其职,合作而相需。北京大学哲学系教授王海明认为:“法律和道德都是对人的需求和欲望的限制,都是净余额为善的必要的恶。”可见,法律和道德都旨在使人性得到更多更好的满足或实现,但就其作为社会治理的手段而言,两者都在一定程度上限制了人性,尽管两者在限制人性的方式上存在差异。具体来说,法律对人性的限制大,道德对人性的限制多。大是就力度而言,多是就范围而言。法律诉诸暴力而强制实施,所以对人的限制大。为了避免或减少对人性不必要的限制,规范的治理应体现谦抑性,包括刚性规范对柔性规范的谦抑、限制较大的规范向限制较小的规范的谦抑、限制较多的规范向限制较少的规范的谦抑。在法律内部,刑法对人的限制最大,是最严重的“恶”,所以刑法尤其强调谦抑性,其他法律能够调节的就无须求助刑法。这是限制较大的规范向限制较小的规范的谦抑。民商法强调市场经济和契约自由,对人的限制最小。从重刑轻民走向重民轻刑,体现了法制文明的进步,也是人类社会走向自由的表征。法律对道德的谦抑是刚性规范对柔性规范的谦抑。法律因其刚性,故应抓大放小有所不为,道德能够调节的行为就无须诉诸法律。道德不诉诸强力,却无处不在无所不包,所以其对人的限制多,更高的道德(如美德)对人的限制更多。所以较低的道德能够调节的行为不应诉诸较高的道德,这是限制较多的规范向限制较少的规范的谦抑。法律的限制大而不多,道德的限制多而不大,两者刚柔相济合作交融,共同构成有机的社会规范体系。


法律与道德的合作是以分工为基础的,且由于法律与道德的谦抑性,两者各有其限度而均非万能。所以,一方面要避免泛法律化,以为法律万能而事事绳之以法。法律是一刀切的刚性规范,难以独立应对现代社会的多元化需求。正如刑罚不是越严苛越好,法律也不是越多越好。相反,“德失则法繁”,法律过多可能是道德约束力下降的结果,因为“法律与其他社会控制成反比”。如法律过于繁苛,社会便失去了宽松自由的发展空间。另一方面,也要避免泛道德化,动辄以道德卫士自居而处处苛责他人。鉴于各人偏好排序的不同及信息占有的不对称,局外人的判断未必会比当局者明智。过多或过度的法律或道德都会不合理地限制人性,给人的自由造成“多余的压抑”。


法律与道德的紧张关系


一般而言,法律与道德具有一致性,但也存在合法不合德和合德不合法的紧张关系。合法不合德的表现为恶法与劣法:前者指法律失德,后者指法律过于超前或滞后及在立法技术上失当。恶法偏离社会基本道德,虽有形式上的合法性却缺乏事实上的正当性。法律的正当性不在于法律本身,“道德使法律成为可能”,这是法哲学家富勒在《法律的道德性》一书中提出的一个重要命题。“无德之法治”将使法律成为从外部强加于人的规则,沦为纯粹的主权者的命令。过于超前或滞后的法以及立法技术上失当的法均为劣法。法律反映道德,但法律无须对道德亦步亦趋,法律也可以对传统道德说“不”,前瞻性的立法可以破旧立新移风易俗,发挥对道德的引领作用,但这种引领道德的法律不能过分超前于社会现实,它的步伐不能快得让道德追赶不上。另一方面,法律因严格的形式性使它远不如道德灵活,因此难免滞后于社会生活。就一般的滞后而言,可以借助法官的自由裁量权对现有法律作出合德的解释,但对于严重的滞后,则应诉诸适时的修法,否则就会造成法律条文与社会现实的严重脱节。技术上失当指由于立法水平的限制,法律不能在技术上客观真实地反映道德的精神实质。


合德不合法的原因除上述的法律本身恶劣之外,还在于道德和法律评价的侧重点不同,法律注重外部行为,道德强调内心动机。所以当某一行为出于良好的内心动机但却产生危害社会的效果时,道德上虽值得肯定但法律上却不能不作否定评价。


法律与道德的转化关系


包括道德的法律化和法律的道德化。法律和道德同为人类的行为规范,存在相互转化的可能。从规范要求的强烈程度来看,行为规范分为授权性规范、倡导性规范和强制性规范,分别表明将特定的行为评价为可以(为或不为)、应当(为或不为)和必须(为或不为)的立场。其中表述为“你可以……”的授权性规范与表述为“你应当……”的倡导性规范为法律和道德所共享,但表述为“你必须……”的强制性规范则为法律所独有,这是因为法律拥有从弱到强的各种执行措施,包括以强制力为其后盾,所以说道德是“应当非必须”,法律是“应当且必须”。当“应当”成为“必须”,道德就上升为了法律。


道德法律化即道德入法应既有必要又有可能。一般来说,与法律有较大契合度的主要是义务的道德,即使社会有序化的道德(代表自然法学派的法哲学家富勒将社会的道德分为义务的道德与愿望的道德。——编者注)。从规范的内容来看,法律与义务的道德均偏重于“不为”的方面,重惩罚甚于重奖励,典型表述为“你不得为……”旨在将不当行为排除于社会关系之外。首先,义务的道德中较重要者一般都会以不同的方式受到法律的支持,而使其约束力得以加强。一些具体的道德规范会上升为法律规范,即从“应当”上升为“必须”,如“不得杀人”、“不得盗窃”等,违反之后将受到法律制裁。而一些抽象的道德原则会上升为法律原则,如诚实信用原则、夫妻间的忠诚义务,但鉴于其可操作性不强,只能透过法官释法而得以在法庭上间接适用,这属于“应当”与“必须”之间的灰色区域,其功效事实上介于道德与法律之间。其次,对于义务的道德中不重要或过于琐细的事宜,如“不强词夺理”、“莫好为人师”等,一般仍停留于道德规劝的范畴而无须入法,因为小题大做既不合比例原则也难以执行。最后,对于介于重要与不重要之间的中间地带,则可根据社会发展和文明进步的程度以及执法的现实可能性,考虑是否有入法之必要,如“不随地吐痰”、“不酒后驾驶”等。


愿望的道德是引人追求卓越或至善的道德。愿望的道德偏于“为”的方面,指引人发挥其最佳可能性,典型表述为“你应当为……”且此处的“你应当为……”不同于法律或义务的道德中的“你应当为……”后二者的要求相对较低,是一般人以适度的注意和谨慎就能做到的,如“订立合同应当以书面形式”。但前者的“你应当为……”的标准相对较高,可能是多数人经过毕生努力也未必能达到的,如“人应当无所畏惧”,所以愿望的道德中的“应当”与其说是提出要求,毋宁说是寄予厚望。因此,愿望的道德与法律不具有直接的相关性,但却是高于法律和义务的道德的一种值得追求的美德,对于后二者具有指导意义。所以,愿望的道德也只是作为倡导性原则入法。


法律道德化即法律向道德让渡空间,通过向道德借力,法律就能实现“减负瘦身”并增加适应性,不致成为因不堪重负而终被稻草压垮的“骆驼”。法律道德化首先体现于诚实信用等法律原则的采用,抽象法律原则作为一项法律技术的出现,与其说是道德的法律化毋宁说是法律的道德化,因其事实上仍是指导和解释法律的道德原则,但其入法却有使法律减负并增加弹性的效果。法律道德化还体现于法律的教化功能,随着法治的深入人心,法律将愈益内化为个人心中的一种道德律令,法律被遵守的机率会越来越大而被违反的机率会越来越小,并有望在遥远的将来实现“无法之德治”的理想!